Bu yaz? Türkiye Bili?im Derne?i Bili?im Dergisi’nin 116. say?s?nda yay?nlanm??t?r. (Aral?k 2009, Sayfa 60-63)
Ertu?rul Akçao?lu*
Muammer Ketizmen*
Abdurrahman Sayg?l?*
E?ref Küçük*
Vadesiz Mevduatlar?n?n ?nternet Bankac?l??? Yoluyla Bo?alt?lmas?nda Banka ve Mevduat Sahiplerinin Hukuki Durumlar?na K?sa Bir Bak??:
Çok Yap?lan Baz? Yanl??lar?n Do?rular?
Sorunun tespiti ile ba?layal?m söze:
?nternet bankac?l??? ?üphesiz ki bizlerin hayat?n? oldukça kolayla?t?r?yor. Ancak, muhtelif sebeplerle internet bankac?l???nda güvenli?in – bazen – tam olarak sa?lanamad???n? ve mevduat sahiplerinin banka hesaplar?n?n – bazen – kötü niyetli ki?ilerce bo?alt?ld???n? hepimiz görüyor, biliyoruz. ?nceledi?imiz olaylar?n ço?unda mevduat sahiplerinin banka hesaplar?n?n bo?alt?ld???n? fark ettiklerinde bankalar?na ba?vurarak “zararlar?n?n” tazminini talep ettiklerini; banka bu taleplerini yerine getirmedi?inde de “tazminat davas?” açt?klar?n? görüyoruz. Aç?lan davalarda “davac?” mevduat sahiplerinin hesaplar?n?n bo?alt?lmas?nda o veya bu sebeple “bankan?n kusurlu oldu?u” sav?na dayand?klar?, “daval?” bankalar?n ise kendilerinin “kusursuz”, davac?n?n “kusurlu” oldu?u savunmas?na s???nd?klar?n? tespit ediyoruz. Bu ?ekilde aç?lan davalar, ço?u zaman, mahkemelerce “taraflar?n kusurunun tespiti” için bilirki?ilere gönderilmekte.
Yanl?? bunun neresinde?
Yukar?da basitle?tirerek aktard???m?z problemde – kanaatimizce – mevduat sahiplerinin ve bankalar?n?n savlar?n?n yan? s?ra, bunlar? “oldu?u gibi” kabul eden mahkemelerin de?erlendirmeleri de hatal?d?r. ?öyle ki:
Bankalar?n mü?terileriyle vadeli/vadesiz tasarruf mevduat? sözle?mesi ad? alt?nda yapt??? mevduat hesaplar?na ili?kin sözle?meler, nitelikleri konusunda tart??malar olmakla birlikte, Borçlar Kanunu (BK) madde 306 ve 472’de düzenlenmi? olan “karz” ve “usulsüz tevdi” hükümlerine tabidir. Ayr?ca istisnai olarak, vedia akti hükümlerinin de bu tür sözle?melere uygulanabilece?ini not etmek gerekir. Zira bu hallerde paran?n saklanmas? ön plandad?r. Ancak bankalar?n, bu hesaplar?n sahibi olan mü?terilerine ba?kaca hizmetler de sunmakta oldu?u göz önüne al?nd???nda vekalet sözle?mesinin unsurlar?n?n da bu tür sözle?melerde olabilece?i ve dolay?s?yla BK madde 386 hükümlerinin de ilgili oldu?u ölçüde uygulama alan? bulabilece?i dikkate al?nmal?d?r.
Bankaya yat?r?lm?? olan paran?n üçüncü bir ki?i taraf?ndan çal?nmas?, yani mevduat?n bo?alt?lmas? durumunda, öncelikle “zarar”?n kimin malvarl???nda olu?tu?u sorusunu sormak gerekir.1 Mevduat sahipleri, ço?u zaman, zarar görenin kendileri oldu?unu dü?ünmektedirler. ??in ilginci, bankalar da bu kanaatedirler; en az?ndan, dava dosyalar?na yans?yan beyanlar? bu yöndedir. Oysa, hukukumuz bunun aksini söylüyor:
Usulsüz tevdi sözle?mesinin özelli?i “aynen” iade borcu yerine “misli/mislen” iade borcu do?urmas?d?r; dolay?s?yla vadesiz hesaba yat?r?lan paran?n mülkiyeti mü?terinden bankaya geçmektedir. Bu durumun sonucu paran?n çal?nmas? halinde zarar görenin mü?teri de?il, banka olaca??n?n tespitidir. Zira, mevduat sahibi bankaya para yat?rd???nda o para art?k bankan?n paras? omu?tur ve para ister ?ubeden ister internetten çal?ns?n, bundan zarar gören o paran?n maliki olan bankad?r. Elinde bankaya kar?? yönelmi? bir alacak hakk? olan mevduat sahibini, bankadaki paralara ne oldu?u ilgilendirmez; bu durum onu etkilemez; yeter ki bankan?n ödeme gücü devam etsin…
Bu bak?mdan bankan?n kusurlu olup olmamas?n?n hiç bir önemi yoktur, banka kendisine tevdi olunan mebla?? iade yükümünden kusursuz olsa da kurutulamaz (BK madde 472).
Vekalet akdi kapsam?nda de?erlendirildi?inde de sonuç de?i?mez: ?nternet üzerinden verilen “sahte” talimatlarda asl?nda mü?terinin bir irade beyan? mevcut olmad??? için vekaletin icras? dolay?s?yla ortaya ç?km?? bir zarardan bahsedilemez. Banka “var” olmayan bir talimat ile kendi malvarl???ndan bir ödemede bulunmu? ise kendisi zarar görmü?tür ve bu mebla? için mü?terisine kar?? borçlu kalmaya devam eder (BK madde 394). Bu bak?mdan bankan?n kusurlu olup olmamas?n?n gene bir de?eri yoktur. Dolay?s?yla banka, mü?terisinin kendisine yöneltece?i talep üzerine para borcunu (cins/çe?it borcunu) ödemek zorundad?r. Bunun yap?lmamas? halinde aç?lacak olan dava bir ifa davas?d?r, yoksa bir tazminat davas? de?il. Bu bak?mdan mevduat sahiplerinin taleplerini “tazminat” olarak nitelendirip, “tazminat davas?” açmalar? hatal?d?r. Kanaatimizce aç?lmas? gereken dava, borcun “ifa”s?n?n talep edildi?i “ifa/edim davas?” olmal?d?r.
Gelelim bankalara:
Kendilerine kar?? aç?lan tazminat davalar?nda önce husumet itiraz?nda bulunan, yani “paran?za ben bir ?ey yapmad?m, gidin paran?z? çalanlar?n pe?ine dü?ün” diyen; sonra da esas bak?m?ndan “ben kusurlu de?ilim (paray? ben çald?rmad?m), mevduat sahibi kusurlu (mevduat sahibi çald?rd?)” sav?na dayanan, bu ve benzeri gerekçelerle kendilerine kar?? aç?lm?? davalar?n reddini isteyen bankalar, asl?nda, aradaki sözle?me hükümlerine dayanarak, mevduat sahiplerinin sözle?meden do?an özen yükümlülü?ünü gere?i gibi yerine getirmemesi sebebiyle, örne?in mü?terinin internet bankac?l??? parola ve ?ifresini özenle muhafaza etmemek suretiyle üçüncü ki?ilerin eline geçmesine sebep olmas? halinde, “sözle?menin müspet ihlaline” dayanan bir tazminat davas? açabilirler (BK madde 96). Yani, daha aç?k ifade etmek gerekirse, bu tür olaylarda, bankalar bir tazminat davas?n?n daval?s? de?il, tam tersine davac?s? olabilirler. Bankalar, kendilerine kar?? aç?lan davalarda mü?terilerinin ifa talebine kar?? tazminat taleplerini bir “defi” olarak ileri sürebilirler. Neticede, bankalar?n –kusura bak?lmaks?z?n– bir ifa borcu, mevduat sahiplerinin de kusurlar? oran?nda bir tazminat borcu vard?r. Mahkemelerin yapmas? gereken taraflar?n kar??l?kl? alacaklar?n? takas etmektir.
Bankalar?n “kusurlu” olup olmamas? mevduat sahiplerine kar?? olan ifa sorumluluklar?n?n tespiti bak?m?ndan hiçbir önem ta??maz. Nokta. Ancak, bankalar?n “kusurlu olup olmamas?” ve varsa kusurlar?n?n oran?, hesaplar?n bo?alt?lmas?nda mevduat sahiplerinin de kusurlu oldu?u hallerde zarar?n taraflar aras?nda nas?l payla?t?r?laca??n?n tespiti bak?m?ndan önem ta??r (BK madde 44). Öyleyse, mahkemeler, bilirki?ilerden “taraflar?n kusurunun tespitini” de?il, “bankan?n zarar?n?n olu?mas?nda mevduat sahibinin kusurunun bulunup bulunmad???n?n” (ki bu soru ancak banka tazminat defini ileri sürmü?se gündeme gelebilir) ve “bankan?n, zarar?n?n olu?mas?nda kendisinin de kusurlu olup olmad???n?n” (müterafik kusur denen ?ey budur: zarar görenin, zarar?n olu?mas?nda kendisinin de kusurlu olmas?) tespitini talep etmelidir.
Konuya bir de, k?saca, ceza hukuku aç?s?ndan bakacak olursak, bankac?l?k sistemi içerisinde i?lenen söz konusu hukuka ayk?r? fiillerin suçtan zarar gören aç?s?ndan bu ?ekilde tespit edilmesi, banka hesaplar?ndan hukuka ayk?r? olarak para çekilmesi ile ilgi fiillerinin ayn? zamanda suç olmas? durumunda da etkisini hissettirir. Buna göre hesaptan r?za d??? para çekilmesi ya da ba?ka bir hesaba transferini içeren fiillerde suçun ma?duru as?l olarak bankad?r. Bankan?n iade borcunun varl???, hesap sahibini, ma?durdan daha geni? bir kavram olan suçtan zarar gören olarak da kabul edilmesini gündeme getirir. Bu tür fiillerde, as?l ma?dur, bankan?n kendisidir.
Bu yaz?, bili?im sektörünün en büyük etkinli?i olan Bili?im‘09 – TBD Bili?im Kurultay?’nda Hukuk ile ilgili “Spam ve Phishing”, Trafik Bilgilerinin Tutulmas?”, “Eri?imin Engellenmesi”, “e-Ticaret Yasa Tasar?s?” etkinliklerin yan?nda “?nternet Bankac?l???nda Sorumluluk” ve “Bilgisayara El Konulmas? ve Suçla Mücadelede Yeni Geli?meler” oturumlar?nda dile getirilen görü?lerden baz?lar?n?n özetlenmesinden ibarettir.
*Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, ertugrul@akcaoglu.com
*Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, ketizmen@hacettepe.edu.tr
*Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, kamusal@hotmail.com
*Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, esrefkucuk@yahoo.com
1Ayr?nt?l? bilgi için bkz. Doç. Dr. Ye?im M. Atamer, “?nternet Bankac?l???n?n Üçüncü Ki?iler Taraf?ndan Hukuka Ayk?r? Kullan?m? Nedeniyle Do?an Zarar? Kim Ta??r?” ve devam?ndaki tart??ma notlar?, Banka Hukuku ve Yarg?tay Kararlar? Sempozyumu: Bildiriler -Tart??malar, Banka ve Ticaret Hukuku Ara?t?rma Enstitüsü Yay?n?, 2007, s. 15-50.